上海法学研究(上海法学研究集刊是什么刊物)
上海法学研究，上海法学研究集刊是什么刊物
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年2月20日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标使用展开。关于“商标使用”，在理论界和实务界都有很多问题，众多学者试图通过界定商标使用，来解决商标权扩张和商标侵权认定的难题。
本期学术作者分享相关观点，从不同方面对商标使用做出界定。
学者刘铁光认为：“商标使用”的本质体现为具有“来源识别意义的使用”，应将其定性为由商标行政审查机关或司法裁判机关进行判断而不是由当事人举证证明的法律问题。
学者李春芳、李淇认为：判断一行为是否属于商标性使用，应结合案件的具体情况，综合考虑。
学者姚鹤徽认为：由于商标使用认定上存在不确定性，我国《商标法》应坚持混淆可能性在商标侵权构成中的核心地位，仅将商标使用确定为混淆可能性认定的参酌因素之一。
01《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造
【来源】《法学》2017年第5期
【作者】刘铁光，潮津大学法学院
【摘要】“商标使用”的本质体现为具有“来源识别意义的使用”，应将其定性为由商标行政审查机关或司法裁判机关进行判断而不是由当事人举证证明的法律问题。
对《商标法》中“商标使用”制度的体系解释表明，“商标使用”应为商标确权中明确或隐含的前置性条件，而在商标侵权认定中则应为明确的前置性条件。
应将“商标使用”作为“来源识别意义的使用”之本质与作为法律问题之定性设置为该制度体系的检证标准，对我国《商标法》中的“商标使用”制度体系进行检讨，通过删除《商标法》第57条第4项、第7项，第58条以及第32条后半句中“以不正当手段”之规定予以改造。
【学习心得】关于“商标使用”的本质。以商标为意指对象的“商标使用”必然不能脱离商标的本质：商标是具有来源识别作用的标志。同样，“商标使用”的本质即具有“来源识别意义的使用”。
关于“商标使用”的定性：首先明确“商标使用”不是“使用商标”。“使用商标”反映的是客观事实，强调的是相关主体是否使用了商标；“商标使用”是具有法律意义的概念，强调无论是何种使用商标的方式，均须符合“来源识别意义的使用”本质。因此，作者将使用商标的行为或方式是否构成法律意义上的“商标使用”认定为是一个法律判断问题。
“商标使用”在商标确权环节以及侵权环节均属于前置性条件，只是存在隐形与显性的区别。对商标在先使用和抢注的认定离不开使用商标的行为，法条要求产生“一定影响”就说明是“商标使用”行为，如果只是象征性的使用（类似于描述使用）就达不到法律对商标保护的目的：克服商标注册体制所附带的商标抢注与围积等消极影响。
在侵权环节，《商标法》第57条1-3、5-6项将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件是没有问题的。第4项伪造、擅造没有与“商标使用”要件相捆绑，属于我国立法的特殊之处。至于第7项，只要明确“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件，可删除该项规定。
02商标性使用的判定
【来源】《知识产权》2014年第8期
【作者】李春芳、李淇，华南理工大学法学院知识产权学院
【摘要】商标性使用是商标侵权认定的基础。判断一行为是否属于商标性使用，应结合案件的具体情况，综合考虑被使用商标的独创性程度、被使用商标的知名度、被诉侵权人使用商标标识的方式和其主观意图，在此基础上判定被诉侵权人的行为是否属于商标性使用行为。
【学习心得】该文认为“商标使用”与“商标性使用”存在区别，主要体现为两方面：一、是否将他人商标作为识别来源的标志使用。商标使用是作为识别来源的标志使用，商标性使用并不将他人商标作为识别来源的标志使用；二、认定侵权的方式不同。商标使用+造成混淆即侵权；商标性使用需要判断是否是属于正当使用、若不属于并造成混淆的，则侵权。
商标性使用包括描述性使用和搭便车性使用，前者以一种正当、合理的目的使用他人注册商标来描述自己产品的特性，该行为不被认定为商标侵权行为。后者属于恶意使用，若造成混淆，则属于侵权。
03商标侵权构成中“商标使用”地位之反思与重构
【来源】《华东政法大学学报》2019年第5期
【作者】姚鹤徽，湖南师范大学法学院副教授
【摘要】商标使用是否是商标侵权的构成要件，是商标法中的重大问题。目前学界主要存在两种不同观点。实际上，商标使用尽管在商标侵权判定中能够发挥一定的作用，但具有诸多缺陷，具体表现为商标使用认定上的不确定性、与混淆可能性的认定存在冲突、与商标正当使用抗辩规则相重叠。
为此，我国《商标法》应坚持混淆可能性在商标侵权构成中的核心地位，仅将商标使用确定为混淆可能性认定的参酌因素之一。同时，确立“在商业中使用”为商标侵权的构成要件、完善商标正当使用抗辩规则和《商标法》第57条中有关商标使用的规定。
【学习心得】在学术或司法实践中用以表达标示来源意义上的标识使用行为的术语有几种，包括商标使用、商标性使用、商标意义上的使用。
《商标法》的主要任务和目标是防止消费者发生混淆，以保障商标权人的利益。因此，从消费者角度出发，造成混淆可能则为商标侵权构成中的核心地位。
“商标使用”是用于识别商品来源的行为，简单的一句话，实质上要从消费者角度出发，需要考虑的因素包括但不限于商标的近似性、商品的类似性、在先商标的显著性、实际混淆、被告的主观意图、消费者的注意程度等。实际上已经无法与混淆可能性的判定截然区分。
将确立“在商业中使用”为商标侵权的构成要件，过滤非商业性行为，仅需要判断争议行为是否具有商业性质，即是否出于经济动机和盈利目的，在认定上比商标使用的判断更为清晰。何为“商标使用”本文仍未解决。
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