上海法学研究(上海法学研究集刊是什么刊物)
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《法学研究》2022年第4期要目
【习近平法治思想专论】
1.以习近平法治思想引领行政审判制度新发展
章志远（3）
2.警察行政介入民事领域的正当性及类型化调控
陈鹏（20）
3.数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑
刘权（37）
4.债法总则消亡史
朱庆育（52）
5.“债权物权化”之范畴厘定
袁野（73）
6.商标“显著特征”之内涵重释
谢晴川（93）
7.用户价值与数字税立法的逻辑
张牧君（112）
8.群体诉讼的博弈分析
王福华（132）
9.个人信息保护合规的体系构建
敬力嘉（152）
10.刑事诉讼专门性证据的扩张与规制
吴洪淇（168）
11.晚清时期国人对法院组织的认知
侯欣一（185）
12.外国版权客体在本国的保护
阮开欣（205）
【习近平法治思想专论】
1.以习近平法治思想引领行政审判制度新发展
作者：章志远（华东政法大学）
内容提要：中国特色行政审判制度是彰显习近平法治思想实践伟力的重要场域。人民法院应当将党的领导贯彻到行政审判活动全过程，在党委支持下依法独立行使行政审判权，筑牢行政审判的政治方向。依法保障人民权益是行政审判制度的根本目标，新时代人民法院应当不断提升人权保障的广度、深度和温度，努力让人民群众在每一个行政案件中感受到公平正义。人民法院通过维护国家法律统一适用、推动行政基本法典编纂和促进党内法规与国家法律衔接协调，将维护中国特色社会主义法治体系作为行政审判的政治自觉。人民法院在法治国家、法治政府、法治社会一体建设中具有外力驱动和利益衡平的广泛作为空间，能够将制度优势转化为治理效能。以习近平法治思想为根本遵循，人民法院行政审判工作质效将得到全面提升，中国特色行政审判制度也将为人类行政法治文明进步贡献中国智慧。
关键词：习近平法治思想；行政审判；法治一体建设；社会主义法治体系
2.警察行政介入民事领域的正当性及类型化调控
作者：陈鹏（厦门大学法学院）
内容提要：警察行政介入民事领域的正当性，可归结为维护公共安全和社会秩序、保护个人权利、贯彻服务行政理念三方面。警察的介入行为亦可整合为三种类型：作为警察行政之固有内容的、以维护公共安全和社会秩序为目的的职权性介入，行政法范式变革下以保护个人权利为目的的义务性介入，以及基于服务行政理念的柔性介入。依照辅助性原则，职权性介入应以尊重其他行政机关的优先处理权为前提，义务性介入仅应在个人无法通过民事救济渠道及时实现权利时方可实施，实施柔性介入前亦应评估其他行政机关排除危险以及个人通过民事救济渠道保护权利的可能性。若实定法规范体现了法定主义原则，则警察的职权性介入和义务性介入皆无决定裁量之空间，亦不得以柔性介入取代法律明确规定的介入措施。即便实定法规范体现了便宜主义原则，警察的义务性介入亦受裁量权收缩法理的约束，对职权性介入的规范也可借鉴这一法理。
关键词：警察权；行政介入；服务行政；辅助性原则；便宜主义
3.数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：传统的监管体系和监管治理手段，已不能适应数字经济的发展要求。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，是有利于破解传统监管困局的新型监管模式。数字经济的发展规律和特点，为包容审慎监管的实施带来诸多挑战。包容审慎监管的灵活性与能动性，也易引发监管的不确定性问题。为在法治轨道上推进包容审慎监管的理性实施，面对一时看不准发展趋势的新业态，有必要为市场留足发展空间，通过开放决策程序提升行政理性，引入试验机制促成监管的包容审慎，建立容错机制以激励市场与政府探索创新，完善并加强监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一。
关键词：包容审慎监管；数字经济；营商环境；容错机制；有为政府
4.债法总则消亡史
作者：朱庆育（南京大学法学院）
内容提要：我国民法典无债法总则之设置，并非偶然，而系数十年累积而成的强大立法惯性使然。立法史上，债法总则仅出现于1950年代第一次民法典编纂。此后出现两项抑制债法总则的关键因素：一是1960年代确立的静态财产所有与动态财产流转二分格局，二是1980年代侵权责任独立成编与合同编分庭抗礼。两项因素所代表的法典观念与技术通过民法通则及环民法通则单行法，不断强化排斥债法总则的惯性。在由单行法直接转换为法典各编的编纂原则下，债法总则终遭2020年民法典舍弃。
关键词：债法总则；民事责任；民法典；合同编；侵权责任编
5.“债权物权化”之范畴厘定
作者：袁野（武汉大学法学院）
内容提要：“债权物权化”由来已久，但其内在机理却鲜有深究。“债权物权化”现象域呈现出随意、散漫的泛化之势，此种“合并异类项”的发展趋势极易消解债物二分体系和债权物权区分理论。基于对德国学说的继受和发展，“债权物权化”系指债权具有部分物权特征。“债权物权化”与“债权物化”存在根本差异，后者对应债权的财产权客体面相，此时“物化”的债权具有全部物权特征。以继受保护不构成债权物权区分的特征为限，尤应注意“债权物权化”与“债之随物化”之间的区辨。在重构物权特征的基础上，“债权物权化”仅涉及相对性面相下的合同债权被赋予对标的物权的处分保护。“物权化”构成法政策介入私法的媒介，受比例原则制约，在方法上宜谨慎运用。
关键词：债权物权化；债物二分；债权物化；债之随物化；处分保护
6.商标“显著特征”之内涵重释
作者：谢晴川（南开大学法学院）
内容提要：商标法中的“显著特征”往往被等同于“显著性”或“来源识别性”，然而其究竟指向影响来源识别性的商标外观要素，还是指向来源识别性的整体，抑或指向与指定使用的商品或服务之间的区分，仍然存在模糊之处。问题的根源在于《巴黎公约》和TRIPS协定代表的不同立法模式对我国商标法发展进程的先后影响，以及来源识别性的正面定义方法和反向推断规则之间的混同。解决之道在于明确来源识别性的构成要素，补全反向推断规则。商标的外观要素也是来源识别性的必要组成部分之一，但在不同法域中体现为各异的形态。基于我国的立法传统及实践经验、商标的三元符号结构以及相邻学科的理论借鉴，可以把“显著特征”重释为“商标在符号外观上的、足以影响来源识别的区分性”。
关键词：显著特征；来源识别性；显著性；公有领域
7.用户价值与数字税立法的逻辑
作者：张牧君（北京大学法学院）
内容提要：在数字商业模式中，跨国经营者通过用户对免费数字商品或服务的消费占有了用户价值，但没有通过纳税实体取得货币价值，这突破了传统所得税法的规范逻辑，使得国家无法依托所得税法对用户价值征税。用户价值不只是用户数据的价值或用户忠诚的价值，用户所在国可以将其规定为用户加入用户网络的价值或用户数字劳动的价值，主张经营者的收入由本国用户创造，以数字商业模式中的付费交易总额为税基进行数字税立法。为了减少国家之间的规范冲突，追求最低限度共识，OECD放弃对用户价值定性，转而采取定量规则，将部分剩余利润拟制为用户价值。我国根据“支柱一”方案的逻辑进行数字税立法时，需要制定法人合并计税规则、境外交易视同境内发生规则、剩余利润计算规则以及对境外交易进行税收征管的规则等。同时，应当认识到“支柱一”方案定量逻辑的缺陷，明确市场、市场价值等与用户之间的联系，促使数字税立法回归对用户价值的定性规范。
关键词：用户价值；数字税；数字服务税；双支柱；“金额A”规则
8.群体诉讼的博弈分析
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：对群体诉讼展开博弈分析，能为制度完善及程序优化提供微观经济学和社会心理学依据。群体诉讼博弈主要在群体内部、群体诉讼原被告之间、群体与法院之间、群体与代理律师之间展开，每一类博弈中的主体都有特定的诉讼策略及诉讼收益。一般而言，博弈双方在程序选择和实体处分决策上能够实现博弈均衡，找到满足各方利益的折中策略。在群体形成的各种博弈中，抑制“搭便车”策略、采纳“选择退出”规则以及采取措施激励高额受害者，有利于维系和巩固群体并实现群体诉讼制度价值。群体原告与被告之间的博弈中，有关起诉、应诉的策略选择反映了协调当事人诉讼预期和促进诉讼合作的必要性；群体原告与被告的诉讼和解博弈则揭示出诉讼成本、程序运作的准确性对诉讼和解的影响，以及法院协调和监督诉讼和解的必要性。群体诉讼案件管理的博弈活动表明，法院受理群体诉讼案件应得到合理激励；律师胜诉取酬博弈则应被合理规制，以防止制度滥用。
关键词：群体诉讼；诉讼博弈；诉讼和解；胜诉取酬
9.个人信息保护合规的体系构建
作者：敬力嘉（武汉大学法学院）
内容提要：作为企业管理工具，个人信息保护合规也存在被滥用的体系性风险。在分配个人信息处理风险时，应遵循比例原则的要求，合理限制公民个人、企业与国家公权力机关的个人信息处理自由，并以此作为个人信息保护合规的法理依据。企业在设计个人信息保护合规计划时，应遵循目的正当原则、区分原则、均衡原则与信赖原则。对企业进行个人信息保护合规审计时，应贯彻三阶审查法，即递进式审查合规计划的一般特征、具体要素及其功能、企业成员的具体行为。企业个人信息保护合规体系的底线，由侵犯公民个人信息罪划定。以企业的个人信息处理是否合规，以及企业领导人、合规负责人是否履行监管义务作为侵犯公民个人信息罪行为不法的评价标准，可有效保障本罪作为个人信息保护合规体系之底线的功能实现。
关键词：个人信息保护；企业合规；合规审计；侵犯公民个人信息罪
10.刑事诉讼专门性证据的扩张与规制
作者：吴洪淇（北京大学法学院）
内容提要：在刑事诉讼中，普通性问题与专门性问题之间存在严格界分，二者在认识结构、认知权力分配和相关证据适用标准上都有所不同。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》确认了专门性问题报告和事故调查报告的证据地位，由此我国解决专门性问题的基本格局将逐渐演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存。传统的鉴定意见规制模式存在表象化审查的问题；而新证据类型在基础要素质量控制机制方面较为薄弱，会导致裁判者对专门性证据的审查承担更多责任。这要求裁判者对专门性证据真正承担起看门人角色，由过去依赖鉴定意见的形式审查逐渐转向实质审查。目前针对新证据类型的规制框架，还存在参照模式定位不清、合法性不足、以鉴定意见为中心的审查框架与新证据类型之间潜藏诸多冲突等一系列问题，应针对专门性证据构建一个更具包容性的实质审查框架，在专门人员资质、专门性知识和专门性推理过程等方面进一步强化审查。
关键词：证据审查；鉴定意见；专门性证据；专门性问题
11.晚清时期国人对法院组织的认知
作者：侯欣一（天津财经大学法学院）
内容提要：《南京条约》的签订，标志着中外关系史上不平等条约时代的到来。在中外、主要是中西交往规模逐渐扩大的背景下，国人通过各种渠道开始了对源自于西方的现代法院组织的认知。认知由点到面，大致形成了直观感受、法院组织功能、法院组织价值和操作知识等四个层面。一种文明的器物、公断是非的工具、审判独立以及法院组织法、民事诉讼法及刑事诉讼法之体用集合分别对应着上述四个层面。这些认知，作为一种思想资源或深或浅地影响着现代法院组织在中国的创制及运行。换言之，国人对法院组织的认知水平，以及将这种认知水平发展成一套自主的话语体系，用以适应公、私两域生活方式转变的能力决定着法院组织这一舶来品在古老中国的生存状况。
关键词：法院认知；法院功能；独立审判；法院组织；诉讼程序
12.外国版权客体在本国的保护
作者：阮开欣（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：外国版权客体的保护主要以本国同外国缔结的条约为依据，这尚未在我国受到足够重视。无条约不保护原则是版权地域性的体现，但也有一定的例外。条约关系保护与互惠关系保护是功利主义理论在版权制度中的体现，而利他主义保护的存在主要归功于自然权利理论。外国版权客体的保护资格可以基于属人标准或属地标准。适用属人标准时需要考察作者身份的冲突规范。网络提供行为宜属于属地标准中的“出版”。版权条约在采取国民待遇原则的同时，在特定情况下允许实质互惠待遇以促成国家利益的对等。取低性实质互惠是实现国家利益对等的最灵活方式。我国有必要对“外保条款”予以修改，以利用版权条约中的国民待遇例外机制。著作权立法还应当吸纳限于精神权利的利他主义保护和采行取低性实质互惠方式的互惠关系保护。为遵循无条约不保护原则并避免条约义务之违反，我国司法实践应当认可相关版权条约内容具有直接适用性和优先效力。
关键词：版权客体；无条约不保护原则；版权条约；国民待遇
《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术刊物。《法学研究》坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持精品意识，实行“双百方针”，重视基本理论的研究，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平，建立、完善和更新我国法学各学科的理论体系。提倡研究方法的创新，鼓励实证研究，扶持弱势学科、新兴学科和交叉学科，培养和扶持年轻作者，开展学术批评，倡导学术规范。《法学研究》1999年获中国社会科学院首届优秀期刊奖、中华人民共和国新闻出版署首届中国期刊奖提名奖、第二届全国百种重点社科期刊奖，2002年和2006年，再获中国社会科学院优秀期刊奖。
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 高亚男
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