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【作者】汤维建（中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员）
【来源】北大法宝法学期刊库《中国政法大学学报》2022年第1期（文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：本文探讨了类似必要共同诉讼这种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的新型的共同诉讼形态，主张我国将来修改《民事诉讼法》时，应当导入和确认类似必要共同诉讼制度。这不仅是适应以《民法典》为核心的民事实体法不断发展的需要，而且是丰富和完善我国共同诉讼制度的内容和体系，适应司法实践确保程序公正和实体公正的需要，更是尊重和保护当事人的程序选择权，弱化法院依职权追加当事人的权限，推动我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义深化发展和制度转型的需要。
关键词：类似必要共同诉讼；程序选择权；合一裁判；当事人追加
目次 一、从“二分法”到“三分法”：类似必要共同诉讼的制度缘起 二、类似必要共同诉讼的概念与特征 三、类似必要共同诉讼的制度价值 四、类似必要共同诉讼的制度萌芽——以司法解释为例的说明
一
从“二分法”到“三分法”：类似必要共同诉讼的制度缘起
我国《民事诉讼法》第52条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”据此规定，我国通说将共同诉讼一分为二：一是必要共同诉讼，二是普通共同诉讼。必要共同诉讼，又称不可分之诉，是指当事人必须共同起诉或共同应诉，人民法院必须将其合并进行审理和裁判的共同诉讼，其特征是诉讼标的具有共同性；普通共同诉讼又称可分之诉，是指人民法院可以将其合并审判也可将其分开审判的共同诉讼，其特征为其诉讼标的具有同种类性。必要共同诉讼和普通共同诉讼这两种共同诉讼各有其自身的规则特点，二者在当事人适格、司法管辖、诉讼程序是否具有可分性、共同诉讼人的对内对外关系、法院的裁判方式及其既判力的拘束范围等等方面均有着相当程度上的差异。
共同诉讼制度的此种类型化划分，长期以来在我国相沿未改，但近年来人们越来越明显地感觉到，我国的必要共同诉讼制度存在问题，该问题集中表现在其表现形式过于单一化，法院追加当事人的职权过于强大，当事人在必要共同诉讼上的选择权受到了极大制约，民事实体法的制度宗旨难以真正得到贯彻落实等等。于是人们从两个方面对该问题进行了反思：一是从司法实践出发，如何针对必要共同诉讼制度所存在的缺陷和弊端，设置出更具弹性、更加多样化的必要共同诉讼形态，二是放眼全世界范围，从比较法视角看两大法系国家是如何对待必要共同诉讼以及如何整体地构建共同诉讼制度的类型的，以此反观我国民事诉讼中关于共同诉讼的制度类型所存在的问题及其改进路径。
其实，从世界各国的比较法视角看，民事诉讼立法上对共同诉讼的划分主要采用两种立法例进行调整：一是采用“二分法”，二是采用“三分法”。所谓“二分法”，就是将共同诉讼划分为必要共同诉讼和普通共同诉讼；所谓“三分法”，就是将共同诉讼划分为固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼。其实，“三分法”实际上就是对共同诉讼采用两层面、三类型的划分。所谓两层面，就是将共同诉讼首先划分为普通共同诉讼和必要共同诉讼；所谓三类型，就是在必要共同诉讼内部，再对其进行二次划分，将必要共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。如前所述，我国民事诉讼法采用的划分模式为“两分法”，但从世界上多数国家的立法例来看，对共同诉讼采用“三分法”的划分模式是立法上的通例，也即，除将普通共同诉讼作为一种普适性共同诉讼类型外，多数国家皆对必要共同诉讼进行二次性划分。比如，在德国，其早期学者也将必要共同诉讼分为两种，但就其用语而言，其使用了“固有”的用语而没有使用“类似”一词，他们将必要共同诉讼划分为“真正的必要共同诉讼”和“偶然的必要共同诉讼”，前者为“固有的必要共同诉讼”，后者为“非固有的必要共同诉讼”或“非真正的必要共同诉讼”，也有的将前者称为“共同为诉讼追求之必要”，将后者称为“统一为确定之必要”。现在其理论上普遍接受了Fritz Baur教授的观点，将必要共同诉讼划分为因诉讼法原因之必要共同诉讼和因实体法原因之必要共同诉讼。奥地利学者Fasching根据《奥地利民事诉讼法》第11条第1项、第2项、第14条之规定，将必要共同诉讼分为“实体的共同诉讼”、“形式的共同诉讼”和“统一的诉讼当事人”三种。日本承袭德国的划分方式，也将必要共同诉讼划分为两种，不过在名称上稍异于德国，其将之分别称为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，此为通说；在少数情形下，在日本，也有的学者采纳某些德国学者的说法，将类似必要共同诉讼称为“特殊共同诉讼”、“偶然的必要共同诉讼”、“非真正必要共同诉讼”，甚至还有个别有影响力的学者对“类似的必要共同诉讼”持否定意见。此外，日本还有少数学者（如山田正三、中村英朗等）使用“准必要共同诉讼”这个名称，但含义与类似的必要共同诉讼不完全相同。我国台湾地区也仿照日本，将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。
与大陆法系国家类似，英美国家的共同诉讼也有两大类三小种，它们同样将共同诉讼一分为二，包括当事人的许可性合并（permissive joinder）和强制性合并（compulsory joinder）。此外，它们还有介入诉讼（intervention）和互争权利诉讼（interpleader）等这些当事人合并的诉讼形态。无论从名称还是内容上看，英美的当事人的许可性合并和强制性合并分别相当于大陆法国家和我国的普通共同诉讼和必要共同诉讼，所区别的是它们没有直接使用“共同诉讼”这个概念，而是用的“当事人合并”这个说法。然而，强制性合并与任意性合并相比，乃是一个饱受争论的话题。此以美国为例，在18世纪末叶以前，作为衡平法而非普通法产物的当事人强制合并制度，虽然一直都在寻求将与诉讼案件有利害关系的所有人均并入同一个诉讼程序之中使纠纷得到一体化解决，但司法实践中，在有关利害关系人并入诉讼不具有可能性或现实性，或者一旦并入诉讼会使诉讼程序变得更为复杂之时，法院往往能够容忍利害关系人残缺不全，其原因在于，法官们认为：“在诉讼中，不彻底总比什么都不做要强”。降及18世纪末叶，法官们关于强制性合并的态度发生了急剧的变化，他们开始主张，在有的情况下，某些人与诉讼案件的关系是如此的紧密，以致于如果缺乏他们，法院便无法也不应当继续进行诉讼，这是因为，他们坚信，如果不这样做的话，“完全正义”（doing perfect justice）和“彻底裁判”（making complete decrees）便无法实现。
到了19世纪，在“Shields v. Barrow（希尔德诉巴罗）”一案中，柯蒂斯（Curtis）法官对衡平法上的当事人形态做出了“三分法”的划分，他认为，衡平法上的当事人包括三种，一是形式的当事人（formal parties），二是必要的当事人（necessary party），三是必不可缺的当事人（indispensable party）。后二者即为当事人的强制合并，也就是必要共同诉讼，必要的当事人合并相当于类似的必要共同诉讼，必不可缺的当事人合并则相当于固有的必要共同诉讼。当事人强制合并制度的上述结构被1938年制定的《美国联邦民事诉讼规则》所接受。然而尽管如此，在司法实践中，人们对何为必要的当事人合并以及何为必不可缺的当事人合并缺乏统一的理解和运用，以致于人们认为“必要”这个术语是不适当的，而“必不可缺”这一概念则被描绘成是一个“幽灵”。
为了克服当事人强制合并制度在实践中运用的混乱状况，1966年《美国联邦民事诉讼规则》修改，在其第19条中放弃了诸如“共同的（joint）”、“联合的（united）”、“可分的（separable）”等等这些抽象的用语，并放弃了当事人强制合并的“二分法”，将当事人的强制合并称为“为作出公正裁判而必要的当事人合并”（Joinder of Persons Needs for Just Adjudication）。据此规定，当事人的强制合并必须具备三个条件：一是服从令状的约束，二是当事人的合并不会导致法院丧失对诉讼标的之管辖权，三是如果不进行当事人的合并，就不可能给现有的当事人提供完整的司法保护，并有可能使他们冒着承担双重、多重或相互矛盾的法律义务的风险，或者，将会损害该缺席当事人保护自己合法权益的能力。
由上述对两大法系国家必要共同诉讼制度的简介可以看出，必要共同诉讼制度是各国民事诉讼法所普遍规定的诉讼制度，同时，必要共同诉讼制度中也有不同类型的划分，总的趋势是类似必要共同诉讼（裁量性必要共同诉讼）的适用范围在不断扩大，固有的必要共同诉讼（法定性必要共同诉讼）的适用范围在不断缩小。这对完善我国的必要共同诉讼制度、构建类似的必要共同诉讼制度具有参考价值。
可见，无论从比较法视角抑或从司法实践的角度，都可以较为明显地看出，我国的共同诉讼制度在立法上的类型划分确实存在着有待改进的缺陷，该缺陷集中表现在我国缺乏一种被称为类似必要共同诉讼的共同诉讼类型，与此同时，我国的必要共同诉讼有待于进一步分化为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种，这样再外加普通共同诉讼的类型，我国的共同诉讼类型就发生了从“二分法”向“三分法”的发展和转向。如果这样，我国共同诉讼制度的类型化将变得更加精细和丰富，共同诉讼制度的立法将进一步趋于完善，共同诉讼制度的司法实践也将变得更具针对性和实效性。
二
类似必要共同诉讼的概念与特征
类似的必要共同诉讼，实际上是一种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种共同诉讼，其指的是当事人既可以分别诉讼，也可以合并诉讼；但如果合并诉讼，法院则必须合一裁判的必要共同诉讼形态。据此定义，可以将类似必要共同诉讼的特点概述如下：
其一，在类似必要共同诉讼中，原告具有程序选择权。对于涉及具有紧密关联性的多个原告或多个被告的复杂性纠纷，是否将其作为必要共同诉讼诉诸法院，这类纠纷的特点允许原告（含潜在原告）自行斟酌裁量决定，而被告只有应诉之份而无决定是否形成共同诉讼之力。
其二，类似必要共同诉讼在程序结构上具有二阶性的特点。类似必要共同诉讼在程序上是由两个截然有别的阶段所构成的，其在前半段，诉讼程序的性质属于普通共同诉讼，原告是否会合其他的当事人一并起诉，以及是否将所有的关联性被告一并合并起诉，取决于原告（含潜在原告）的意愿，民事诉讼法并无强制性要求；其在后半段，诉讼程序的性质属于必要共同诉讼，原告一旦以共同诉讼的形式而非以单一诉讼的形式提起诉讼，则该诉讼便被纳入必要共同诉讼的轨道进行推进。因此，类似必要共同诉讼前后两段的程序特点是完全不同的，前阶段以任意性为基本要义，后阶段以强制性为基本要义，任意性和强制性这两种完全不同的程序属性在类似的必要共同诉讼中得到了有机融合，并由此使之形成了必要共同诉讼的特殊门类，强化了必要共同诉讼制度的司法适应性。
其三，类似必要共同诉讼要求法院合一裁判。类似的必要共同诉讼具有双重的类似性，就其诉讼的可分性而言，类似于普通共同诉讼，但就其裁判的不可分性而言，又类似于固有的必要共同诉讼。在类似的必要共同诉讼中，是否分开诉讼，取决于当事人的意愿；然而，一旦当事人决定合并诉讼，则法院必须做出共同的合一性裁判，而不得分而判之。“合一裁判”指的是法院既不得分开进行审理，也不得分开进行判决，诉之分离制度在类似必要共同诉讼中无法适用。之所以在类似必要共同诉讼中要求法院合一裁判，其根本的原因在于实体法要求所使然并为了防止两歧裁判之出现。比如说，原告同时起诉主债务人和担保人请求其承担连带清偿责任，法院如果不在同一个法律文书中一并做出裁判，则可能会发生一个判决认定主债务人无需承担偿债责任、另一个判决认定担保人应当承担偿债责任或者刚好相反的矛盾判决。为避免此种矛盾裁判的做出，法院做出合一裁判便在裁决机制上提供了保证。
其四，类似必要共同诉讼的裁判在既判力上具有扩张效应。类似的必要共同诉讼在既判力上既不同于普通共同诉讼，普通共同诉讼的既判力相互独立，不具有任何扩张性；也不同于固有的必要共同诉讼，固有的必要共同诉讼在既判力上完全竞合，无所谓扩张性的问题。正是在既判力扩张这一点上，显现出了类似必要共同诉讼的本质特征。
基于上述类似必要共同诉讼的特点，可以分析出其与固有的必要共同诉讼之间的共同点和差异点，从而使类似必要共同诉讼作为一种独立的诉讼制度具有更为深厚的理论基础。
首先就其共同点而言，由于类似必要共同诉讼是从必要共同诉讼中分离出来的，固有的必要共同诉讼只是为了配合类似必要共同诉讼的这种分离和独立才产生的概念，因而二者在制度的核心层面依然保持着一致性，这就是法院对于类似必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼都必须进行同时审理，做出合一裁判。做出合一裁判而不得进行分离裁判以避免矛盾裁判的发生，是类似必要共同诉讼和固有必要共同诉讼之间的最大共同点。同时，类似必要共同诉讼和固有必要共同诉讼在一定条件下会发生相互转变。比如，在一般保证之诉中，原告既可以针对主债务人单独起诉，也可以同时起诉保证人。在原告单独起诉主债务人时，此时所形成的诉讼为类似的必要共同诉讼，法院不得强制性追加保证人为共同被告；但若原告同时起诉保证人，此时所构成的便是固有的必要共同诉讼，不仅如此，原告如果单独起诉保证人，法院则应依职权追加主债务人为共同被告，此时所形成的也为固有的必要共同诉讼。可见，在某些诉讼中，当事人究竟是提起类似的必要共同诉讼还是提起固有的必要共同诉讼，概由当事人选择决定，类似必要共同诉讼在当事人改变诉讼主体时，便转化为固有的必要共同诉讼；反之，在固有的必要共同诉讼中，如果原告人撤回可撤之被告，则固有的必要共同诉讼便转化为类似的必要共同诉讼。可见，在类似的必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼之间并无绝对不可逾越的鸿沟，在一定情形下，二者可以相互转变。
然而，类似必要共同诉讼毕竟是“类似”的而非“真正”的必要共同诉讼，其从必要共同诉讼的阵营一经分离而出，便内在地具有了扩大适用范围的制度性冲动和趋势，从而使类似的必要共同诉讼与其母体固有的必要共同诉讼渐行渐远，越来越具有其独立性的特征，而与固有的必要共同诉讼形成了诸多区别，主要有：
其一，二者能否分别起诉不同。类似的必要共同诉讼是否能够最终形成，乃取决于原告人的程序选择，原告可以单独起诉，也可以由部分原告或全部原告一并起诉，同时，原告可针对一个或部分被告起诉，也可针对所有的被告起诉，因此，各个诉讼是分是合，决定权在当事人自己，法院并不干预。固有必要共同诉讼则不然，其当事人适格则缺一不可，无论是共同的原告抑或共同的被告，如果缺少其中一个或部分，则当事人均为不适格，固有必要共同诉讼便无法成立，法院必须依职权追加当事人或裁定驳回起诉。
其二，诉讼标的不同。在固有的必要共同诉讼中，其诉讼标的具有同一性或单一性，一个诉讼中只有一个诉讼标的，因而固有的必要共同诉讼仅仅是诉讼主体的合并，其诉讼客体并不具有合并或竞合的形态；与之有别，类似的必要共同诉讼在诉讼标的上则不是那么单纯，其形态具有多样化的特点。具体而言，类似的必要共同诉讼有时诉讼标的是单一的，有时诉讼标的是复合的，前者比如一个或部分原告提出的撤销股东会决议之诉，此为类似的必要共同诉讼，其诉讼标的是单一的，与固有必要共同诉讼没有区别，此种情形下的类似必要共同诉讼是真正的也是原始意义上的类似必要共同诉讼；后者如原告基于保证合同提起的连带责任之诉，其中便包含主债务法律关系和从法律关系两个诉讼标的，此种情形下的类似必要共同诉讼，是升级版或扩张版的类似必要共同诉讼，与原始的或真正的类似必要共同诉讼已经有了差异，但其仍属类似的必要共同诉讼，而非固有的必要共同诉讼，亦非普通共同诉讼。
其三，诉讼行为的效力规则有别。在固有的必要共同诉讼中，每一个共同诉讼人的诉讼行为都不是独立的，而是一体化的，其行为如果有利于全体共同诉讼人或得到全体共同诉讼人的承认，则对全体共同诉讼人生效，否则即为无效行为。但在类似必要共同诉讼中，共同诉讼人的诉讼行为之效力则要区别两种情形分别而论：如果类似必要共同诉讼的诉讼标的是同一的，则其行为效力规则与固有的必要共同诉讼相同；如果类似必要共同诉讼的诉讼标的有多个，则其行为效力规则既有一致性的一面，也有独立性的一面。比如，在因保证法律关系而产生的诉讼中，主债务人提出的主债务关系无效的主张，对于保证人也适用，这是其一致性的方面；但若保证人提出保证关系的形成系出于被欺诈因而无效，则该诉讼行为仅对保证人有效，无需取得主债务人的同意，这是其行为效力规则的独立性一面。
其四，法院的职权不同。在固有的必要共同诉讼中，法院的职权比较强大，法院对于当事人适格负有依职权进行调查的职责，在当事人不适格时，法院首先不是简单地裁定驳回诉讼，而是行使阐明权，使当事人申请追加必要共同诉讼人参与诉讼；如果当事人不主动提出当事人追加之申请，法院则依职权主动予以追加。不仅如此，法院这种对当事人的职权性追加还具有强制性，被追加的当事人必须服从法院的职权追加参与诉讼。如果作为原告的被追加者不愿参与诉讼，除非其放弃实体权益，则强制列其为原告，甚至在必要时列其为被告；被追加者若为被告，则该被告必须参与诉讼而无选择的余地，否则法院进行缺席判决。但在类似的必要共同诉讼中，法院的职权则要弱得多。在类似的必要共同诉讼中，法院对于原告是选择单一诉讼抑或共同诉讼应当予以尊重，法院可以向原告行使阐明权，提示原告可以申请追加共同的原告或共同的被告，以使纠纷得以一次性解决，但是否提出追加之申请，则由原告决定，法院不得干预。如果原告不提出追加当事人的申请，法院也不得依职权强制追加当事人；不仅如此，即便法院根据申请或依职权追加当事人，被追加者如果不愿意参与诉讼，则法院也必须尊重该案外人的自由选择，法院无权将不愿意参与诉讼的潜在当事人追加进入诉讼中成为类似必要共同诉讼的共同原告或共同被告。
其五，既判力是否扩张有所不同。在固有的必要共同诉讼中，其既判力只有确定和适用问题而无所谓扩张问题；但在类似必要共同诉讼中，则有既判力扩张之问题，甚至在一定意义上说，是否有既判力扩张，成为类似必要共同诉讼的显著识别标志。但类似必要共同诉讼的既判力扩张并不是清一色的，而有着复杂的表现形态。
与类似必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼具有显而易见的差异不同，类似必要共同诉讼与普通共同诉讼往往有着“剪不断、理还乱”的纠缠和交错关系。具体而言，类似必要共同诉讼与普通共同诉讼主要有两点联系：一是它们都可以分别起诉或分别应诉，而不是如同固有必要共同诉讼那样，必须一并起诉、一并应诉。二是法院的职权在两种诉讼中相差不大，基本上都属于法院不干预主义的范畴。
与普通共同诉讼和固有的必要共同诉讼存在着鸿沟般的区别有所不同的是，普通共同诉讼和类似的必要共同诉讼之间虽然也有着性质上的区别，但二者之间的差异性距离要缩短了许多，也正因如此，我们才说类似的必要共同诉讼乃是介于固有的必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种中间形态。普通共同诉讼与类似必要共同诉讼之间的共同点集中表现在类似必要共同诉讼的前半截程序，或者说，类似的必要共同诉讼在开始阶段与普通共同诉讼看上去并无二致，原告可以由一人起诉，也可以由多人合并起诉，被告可以是一个单独的被告，也可以是多个被告一并被诉，当事人这种可多可少、可增可减的程序性特征，在类似的必要共同诉讼和普通共同诉讼之间并无差异。然而，毕竟，类似的必要共同诉讼本质上还是倾向于固有的必要共同诉讼，其与普通共同诉讼之间存在着许多重要的差别，主要有：
其一，二者的形成依据不同。普通共同诉讼的形成依据在诉讼法，正是从诉讼法而不是实体法的视角方诞生了普通共同诉讼，普通共同诉讼是诉讼法的创造而与实体法没有原则上的关联性，而类似的必要共同诉讼则与固有的必要共同诉讼一样，其都是实体法上的产物，是实体法上的要求垂直地向诉讼法领域的“灌输”，诉讼法并无能动地创造之功，而唯有照单全收的适应之力。可见，二者的制度来源和形成依据迥然有别。
其二，诉讼标的之独立性程度不同。普通共同诉讼的诉讼标的虽具有同种类性，但它们都具有相对的独立性，法院对各成员之诉的诉讼标的进行独立判断，而不发生诉讼标的之间相互依存或相互交错的关系，而类似必要共同诉讼的诉讼标的则或者具有单一性，或者具有交错性，而不是如同普通共同诉讼那样具有平行性或独立性。比如，A、B、C三个公司分别侵犯原告公司的专利权，原告公司与A、B、C三个公司之间形成的专利侵权之诉则为普通共同诉讼，法院可能会判决原告全胜或全败，也可能会判决原告部分胜诉、部分败诉，法院对其诉讼标的之判断完全是独立的，相互之间尽管会适用主张共通、证据共通等原则，但其作为法院的判决对象相互并不发生牵连、制约、预决等关系。但若A、B、C三个公司合作经营共同侵犯了原告公司的专利权，原告公司与A、B、C三个公司之间形成的专利侵权之诉则为类似的必要共同诉讼，因为这三个被告公司依法需要对原告公司承担连带侵权责任，法院对诉讼中所涉及的三个诉讼标的要么判决原告全胜，要么判决被告全胜，不得发生部分胜诉、部分败诉的情形，也即它们的诉讼标的具有相互牵连的关系，而不是相互独立的关系。
其三，程序构造不同。普通共同诉讼所形成的程序构造是单一型结构，所有诉讼程序的来龙去脉非常清晰，各个不同的成员之诉在各自的轨道上运行，其间会有一定程度上的“相互感染”（即适用主张共通、证据共通、抗辩共通等原则），但这种影响也仅仅是外在的、量的、偶然的影响，而不存在内在的、质的、必然的影响关系。与普通共同诉讼不同，类似的必要共同诉讼在程序构造上具有非常复杂的结构，从纵向的维度看，类似的必要共同诉讼在前半段按普通共同诉讼的原理来构建，诉讼的管辖、当事人的识别、当事人的适格等均加以独立的判断，其完整的诉讼案件既可以在诉讼之初形成，也可以在诉讼过程中形成，尤其是，法院对当事人的“欠缺”均无权实行职权主义的追加，其后半段则按照必要共同诉讼的原理来构建，法院对此必须做出合一性裁判；从横向的维度看，类似的必要共同诉讼在各成员之诉之间，或具有同时推进的并行关系，或具有先行后继的先后关系，前者如共同侵权连带责任之诉，后者如一般保证之诉。不同的类似必要共同诉讼，其程序构造不完全相同。
其四，诉讼行为的效力规则不同。在普通共同诉讼，各共同诉讼人所实施的诉讼行为完全具有独立性，其行为的做出无需取得其他共同诉讼人的同意，其行为的效力也仅仅及于己身而不会对其他共同诉讼人发生直接影响，因而适用于普通共同诉讼人内部关系的行为准则是独立性原则。与之有别的是，在类似必要共同诉讼，共同诉讼人所实施的诉讼行为则需要分两个阶段来分别考察和判断其效力，在诉讼启动之时，共同诉讼人的诉讼行为分别独立，相互不发生影响，所适用的原则与普通共同诉讼无异。如一个原告起诉，不能对那些不愿意起诉的潜在原告发生影响，其他的潜在原告如果要变成真正的原告，则还需要独立地向法院提起诉讼，而不是默认或承认即可济事。在类似必要共同诉讼形成后，其诉讼行为的效力规则基本上准用固有的必要共同诉讼，实行一致行动、有利生效或承认生效等原则，但他们也可以基于个人关系实施独立的诉讼行为。比如在一般保证之诉的类似必要共同诉讼中，保证人提出保证合同因其主体不适格而无效，该抗辩是基于其个人关系也即保证法律关系而产生的，因而其效力仅及于保证人自身，而对主债务人无效。但若是主债务人提出主债权债务关系因违法而无效的抗辩事由，则该抗辩事由的效力及于全体被告，因为若主债权债务关系无效，则保证法律关系也随之无效，该抗辩事由并非基于主债务人个人关系所产生，因而在诉讼行为的效力规则上应采用一致行动、有利生效或承认生效等原则，而不是采用如同普通共同诉讼那样的共同诉讼人的独立原则。
其五，是否需要合一裁判不同。在普通共同诉讼，由于各成员之诉相对独立，其相互间的交错影响关系较为薄弱，它们虽然合并在一起同进同出地进行，然而它们却各有打算，都是按照独立之诉的原则、规则和程序运行，它们的所谓“共同”完全是形式上的，它们的“普通”才是实质性的，因此，法院对每一个普通共同诉讼的成员之诉，均需要独立做出裁判，即便这个裁判可能会出现在同一个裁判文书中也不例外，也即，各个普通共同诉讼的成员之诉，有可能有的胜诉，有的败诉，而没有同胜同败的一定之理。然而，与之相比，类似的必要共同诉讼则以“合一裁判”为内在趣旨，所谓“合一裁判”，一方面是指必须在一个裁判文书中对各个共同诉讼人同时作出裁判，另一方面则是指共同诉讼人受到的裁判结果是一体化的，对他们的裁判必须恪守“胜者全胜、败者全败”的一致性原则。比如连带债务人被判决承担连带责任，该连带责任便将各连带债务人的手脚捆绑在一起了，他们必须对连带债务一起负责，这是其败者全败的情形；反之，如果连带债务人被判决无需承担连带责任，则所有的被告均不负担任何债务，这是其胜者全胜的情形。
最后，既判力扩张不同。这一点区别非常显然，普通共同诉讼的既判力并无扩张可言，但类似必要共同诉讼的既判力则在不同程度上发生扩张。
三
类似必要共同诉讼的制度价值
我国民事诉讼法缺乏类似必要共同诉讼被认为是一种缺陷，民事诉讼法的下一步完善理应将类似必要共同诉讼纳入其中加以调整。之所以我国民事诉讼法应当导入类似必要共同诉讼，可将其制度性意义和价值申述如下：
其一，类似必要共同诉讼制度的确立是为了适应实体法立法宗旨的需要。诉讼法为实体法服务，诉讼法是实现实体法的工具，实体法的规定需要诉讼法加以保障方得以最终实现，因而，诉讼法要始终保持与实体法的内在精神相一致，诉讼法只是在例外的情形下才独立于实体法并为实体法的发展开辟道路。因此，类似必要共同诉讼制度之所以有确立的必要，其基本的根据就在于实体法向诉讼法发出了“指令”，要求诉讼法在必要共同诉讼制度上实现与时俱进。这集中表现在实体法关于连带之债的立法精神发生的变化之上。传统以观，实体法上的连带之债呼唤的是诉讼法上的必要共同诉讼制度（固有的）与之相匹配，因此，只要是实体法上的连带之债，无论是连带债权抑或连带债务，均一概表现为必要共同诉讼的原告或必要共同诉讼的被告，如果当事人有所欠缺，则法院依职权追加，当事人不愿意追加的法院也强行为之，其结果，在必要共同诉讼领域我们所能够见到的，就是单纯的固有必要共同诉讼，类似必要共同诉讼则为人们闻所未闻。如今，实体法关于连带之债的制度精神和内在机理发生了性质上的变迁，连带之债的多数债权人并非要一并主张权利，连带之债的多数债务人并非要一并被主张债务，而可以由部分债权人主张权利或部分债务人被主张债务。这样一种立法精神在《民法典》中得到了鲜明昭示。《民法典》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此规定，在连带责任之诉中，权利人不是非要将连带债务人均作为被告一并起诉，而可以只针对其中一个或部分连带债务人进行起诉，如果选择其中一个连带债务人进行起诉，所产生的诉讼形态则不是共同诉讼，而是单一诉讼；如果选择部分（2个以上）或全部连带债务人进行起诉，其所构成的诉讼则为必要共同诉讼。由于这种连带债务人不是必须作为共同被告而被起诉，其是否可以作为共同被告被一并起诉，取决于原告的起诉意愿，而立法并无强制的要求，则由此所形成的共同诉讼，在性质上便区别于传统上的必要共同诉讼，也就是有别于大陆法国家所谓固有的必要共同诉讼，为适应此种立法变迁之需要，民事诉讼法有必要在传统必要共同诉讼（固有的）之外，另外增设一种必要共同诉讼，此即为类似必要共同诉讼。由此可见，类似必要共同诉讼制度要不要确定，其理论基础不在诉讼法，而在实体法，正是为了适应实体法发展的需要，民事诉讼法需要确立类似的必要共同诉讼，以实现实体法的立法规定和制度价值。
其二，类似的必要共同诉讼是尊重当事人自我选择的需要。民事诉讼是解决私权纷争的诉讼，在不妨碍实体法目的实现之范围内，应当尽可能尊重当事人私权自治权，其表现在民事诉讼上，便是要尊重当事人的实体处分权和程序处分权，谁作为原告、谁作为被告，由谁来主张诉讼法上的权利，由谁来承受诉讼法上的责任和义务，概由当事人的自由意志来决定。随着当事人主义诉讼模式在我国民事诉讼中不断深入地被导入，当事人在民事诉讼中的主体地位日益增高，当事人对于诉讼中的一切重大事项都在不断地增加话语权，该一特征表现在诉讼当事人领域，便是当事人对诉讼主体的确定权，包括对原告的确定权和对被告的确定权，在不断地增强。类似的必要共同诉讼将当事人程序自治这个表征当事人诉讼地位的理念和因素注入到了当事人的确定领域，包括积极当事人的确定和消极当事人的确定。固有必要共同诉讼要求所有的共同诉讼人必须一并起诉应诉所带来的紧张关系，由于类似必要共同诉讼的产生而得以缓解。类似必要共同诉讼仿佛润滑剂，使原本僵硬的当事人制度变得更加松软和灵活，当事人在该制度的缝隙中有了更加充沛的自主权和决定权，由此充分彰显了当事人的程序主体地位，适应了民事诉讼当事人主义诉讼模式的转向和变迁之内在需求。
其三，类似的必要共同诉讼制度有助于弱化当事人领域的职权主义色彩，遏制法院滥用职权追加必要共同诉讼人的势头。前一点从当事人的视角观察了类似必要共同诉讼给当事人灵活地进行诉讼决策、精准地确定诉讼对象所带来的程序上的益处，这里再从法院的视角看，类似的必要共同诉讼能够给法院公正司法带来什么样的好处。类似的必要共同诉讼制度给法院公正司法带来的好处集中表现在能够有效地消除法院滥用职权任意扩大追加当事人的案件范围从而影响司法公正的弊端。如果只有固有的必要共同诉讼之一种形态，法院追加当事人从而使之形成必要共同诉讼以达其扩大管辖权、搞地方保护、将无辜的当事人拉进诉讼等非正当的目的，就变得非常容易。因为当事人在必要共同诉讼人的确定上失去了制衡力量，只要诉讼可以排除普通共同诉讼形态，其他凡有关联者，均在必要共同诉讼制度的射程之内，法院均可依职权追加当事人，当事人不得以本案属于类似必要共同诉讼而当事人并未将其列为共同被告而提出有效的抗辩，这样就使得法院追加当事人的职权失去了应有的控制，从而造成了滥用和扩大化、任性化的弊端。实践表明，缺乏类似必要共同诉讼作为二级分类的、单一化的必要共同诉讼制度，在稍微复杂一些的案件中，就会造成乱列当事人的混沌局面，只要法院排除普通共同诉讼的可能性，其便可能会在必要共同诉讼的名义下追加共同原告或共同被告，使诉讼中人无可奈何，使诉讼外人难以脱身。由于法院拥有了任意追加当事人的职权，使诉讼中的职权主义倾向和色彩更趋突出和尖锐化，以当事人主义为基本趣旨的诉讼体制改革在当事人制度领域便不能不受阻，因而从诉讼制度的当事人主义化的改革视角而言，也内在地要求改革必要共同诉讼制度，将当事人主义的因素和精神贯注其中，设立类似的必要共同诉讼形态，强化当事人的程序选择权，控制法院在罗列当事人上的职权膨胀倾向，确保司法公正在确定当事人这个诉讼程序的源头上得以实现。
其四，类似的必要共同诉讼有助于司法实践更加精准化。由于我国匮乏类似的必要共同诉讼，司法实践长期便只能在必要共同诉讼（实为固有必要共同诉讼）和普通共同诉讼之间做选择，选择的基本路径是凡是共同诉讼，如果不属于普通共同诉讼，则必然属于必要共同诉讼；凡是必要共同诉讼，当事人如有欠缺，法院必须依职权予以追加，直至将当事人逼到被迫放弃实体权利的角落头为止。于是诉讼中往往会出现一种奇观，就是既不愿参与诉讼又不承诺放弃实体权利的民事主体仍然被法院依职权强制性地列为共同原告（如连带债权人即是如此），因而就出现了所谓的被动性原告或僵尸性原告，该原告一直被必要共同诉讼制度裹挟着在诉讼的全部过程“奉陪到底”，但其本人的身影却一直不出现在诉讼程序之中，尤为令人难解的是，该原告到最后还能够获得他所不愿见到的需要强制执行方能实现的实体权利。对于共同原告是如此，对于共同被告也是如此。原告仅状告连带责任的一方当事人，比如原告仅起诉主债务人，而没有将担保人列为共同被告，但由于缺乏类似的必要共同诉讼制度，法院依然基于连带责任制度将原告并不情愿起诉的被告也列为共同被告，以致于使具体的诉讼目的偏离了原告的初衷，并反向地制约和影响了原告与潜在被告之间的实体法律关系的综合利益考量和计算，这不能不看作是诉讼法对实体法所产生的副作用和负效应。不仅如此，由于缺乏类似的必要共同诉讼，也导致了最高人民法院在做出司法解释和进行司法指导时的摇摆性和含糊性，以至于某些司法解释或司法指导意见有时会缺乏明确的指引性。比如，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”这里分连带保证和一般保证两种类型的诉讼。在连带保证诉讼中，该司法解释仅规定债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；但没有规定债权人如果仅仅起诉保证人或被保证人时，应当实行单一诉讼，而不是共同诉讼，法院不得追加被保证人或保证人作为共同被告。由于缺乏类似必要共同诉讼制度的规定，该司法解释便只解释出必要共同诉讼一种形式，而没有解释出连带保证诉讼中的单一诉讼这一形式。再就一般保证而言，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，此为必要共同诉讼；但是后半句的“可以”在实践中就显得似是而非，在解释上，似乎在债权人仅起诉被保证人时，既可以只列被保证人为被告，也可以将保证人一并列为被告，显然这样解释是不妥当的，也就是说，如果债权人仅起诉被保证人时，只能列被保证人为被告，而不得将保证人一并列为被告；只有在债权人仅起诉保证人时，人民法院才应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，此时方构成必要共同诉讼。因此，该条中的“可以”，应当改为“应当”，而之所以出现司法解释上的含混性，其原因还在于类似必要共同诉讼制度未在民事诉讼法上得到确立。此外，《民诉法解释》中的第54条关于挂靠人诉讼、第59条关于个体工商户的诉讼、第65条关于借用合同章诉讼、第71条关于代理人诉讼等，均有类似的问题，这里不一一展述。一句话，在民事诉讼法确立类似的必要共同诉讼制度后，我国司法实践在当事人的罗列上将更具精准性。
四
类似必要共同诉讼的制度萌芽——以司法解释为例的说明
我国最高人民法院通过大量的司法解释有意无意地也是不同程度地导入了类似必要共同诉讼制度的元素，从而缓和了单一机械的固有必要共同诉讼在实际运用中所产生的诸多困境，并在相同程度上缩小了诉讼制度与实体规范之间的差距，客观上推动了我国共同诉讼制度的发展和完善。这里仅以《民诉法解释》为例加以说明和检讨。
通观《民诉法解释》，可知其对类似的必要共同诉讼是划分为两大类型予以导入和规范的：一类是明示的类似必要共同诉讼；另一类是暗含的类似必要共同诉讼。
其一，明示的类似必要共同诉讼。明示的类似必要共同诉讼是指司法解释的遣词造句乃采用了类似必要共同诉讼的表达方式，通过文义解释便可确定其为类似必要共同诉讼。比如，《民诉法解释》第58条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。”据此规定，原告若以接受劳务派遣的用工单位为被告，则属于单一诉讼；但原告若主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告，此时所构成的为必要共同诉讼。由于原告可以在单一诉讼和共同诉讼之间进行选择，而不是必须将劳务派遣单位和用工单位作为共同被告，因而其在性质上属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼；但是，若原告单纯选择劳务派遣单位起诉的，法院则必须依职权追加用工单位为共同被告，此时所构成的则为固有的必要共同诉讼（因为劳务派遣单位的法律责任是以用工单位存在法律责任为前提的）。再如，《民诉法解释》第66条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”这是该司法解释中最为典型的类似必要共同诉讼之表述。据此规定，如保证合同为一般保证，而非连带保证，则因保证合同纠纷提起的诉讼，原告有三种选择：一是原告仅起诉被保证人的，只列被保证人为被告，此时为单一诉讼；二是原告仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，此时所构成的为类似必要共同诉讼；三是向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，此时也为类似的必要共同诉讼。又如，《民诉法解释》第64条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”据此规定，未依法清算即被注销后发生的诉讼，原告可以在该企业法人的股东、发起人或者出资人中进行选择确定作为被告的当事人，原告既可以状告其中之一或部分股东、发起人或者出资人，也可以状告其全部，该司法解释中的“或者”一词便已昭示其为类似必要共同诉讼而非固有必要共同诉讼。
其二，暗含的类似必要共同诉讼。暗含的类似必要共同诉讼指的是司法解释从表述结构上看似乎是固有的必要共同诉讼，但其实其中也包含有类似必要共同诉讼的这种诉讼形态。比如，《民诉法解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，原告可以在单独起诉挂靠人或被挂靠人和既起诉挂靠人又起诉被挂靠人之间进行选择，如果选择前者固无不可（此为单一诉讼），如果选择后者，则法院必须合一裁判，而不得分开裁判，在该意义上说，该诉讼形态应为必要共同诉讼，只不过与原告必须一并起诉共同被告人的固有必要共同诉讼有所不同的是，原告具有程序选择权而已，因而实属类似必要共同诉讼。再如，《民诉法解释》第65条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”该条规定表述不够精准，其实其所规定的也应当是类似的必要共同诉讼，原告可以单纯起诉借用单位或借用人，使诉讼形成为单一诉讼，但若其同时起诉出借单位和借用人，该诉讼则为类似必要共同诉讼。又如，《民诉法解释》第71条规定：“原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”据此规定，原告如果单纯起诉被代理人或代理人，则为单一诉讼；但如果同时起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告，此时所构成的为类似必要共同诉讼。
综上可见，类似必要共同诉讼作为一种新型的共同诉讼形态，其兼有固有必要共同诉讼和普通共同诉讼的某些内容和特征，在制度构建上具有相对的独立性。我国将来修改民事诉讼法时，应当导入和确认类似必要共同诉讼这种共同诉讼形态。
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《中国政法大学学报》2022年第1期要目
【习近平法治思想】
1.习近平法治思想中有关公益诉讼的重要论述及其展开
颜运秋（5）
【法治文化】
2.生态环境损害惩罚性赔偿的证成与适用
孙佑海、张净雪（26）
3.论类似必要共同诉讼的制度性导入
汤维建（38）
4.后疫情时代野生动物保护执法优化
——基于对全国人大常委会《决定》的解读
谭柏平（50）
5.以人大代表专业背景为考量的地方立法参与制度研究
王雨亭（65）
6.我国生态环境损害赔偿制度的理论基础和制度完善
程玉（75）
7.我国原子能技术出口管制规范域外适用研究
刘宁、蔡午江（91）
8.域外乏燃料所有权主体比较研究及对我国的启示
刘颖、王兴（100）
9.论核法中政府的监管权
初依依、汪劲（107）
【热点聚焦】
个人信息保护专题
10.论检察机关在刑事司法领域的个人信息保护职责
郑曦（118）
11.论在线诉讼中的个人信息保护
谢登科（127）
12.侵犯公民个人信息罪的刑法调适思路
——以《公民个人信息保护法》为背景
李怀胜（138）
反垄断法专题
13.美国大科技公司反垄断及其权力规制
丁玮、於兴中（149）
14.数字经济背景下我国经营者集中制度的完善
王煜婷（161）
15.创新目标在《反垄断法》上的定位与实现
——兼评《反垄断法（修正草案）》第1条
王磊（173）
16.滥用市场支配地位的性质定位与规范修正
焦海涛（186）
17.论我国垄断协议类型序列的立法完善
郝俊淇（201）
【私法前沿】
18.我国继承人共有股权之股东权利行使研究
樊纪伟（217）
19.企业名称规范论：制度价值与规制路径
段威（228）
20.商事交易中及时支付制度研究
周学峰（242）
【公法视点】
21.催收非法债务行为的犯罪认定界分
李霁（254）
【文学艺术】
22.20世纪三四十年代的中国艺术哲学探索
祁志祥（266）
23.当代中国美学格局中的生命美学探索
——从潘知常《走向生命美学》说起
范藻（278）
【海外采英】
24.推理性人权：人工智能与人类未来
詹姆斯·道斯（著）、张伟、李冰清（译）（289）
《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 高亚男 张文硕
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