经济法学考研(经济法学考研科目)
经济法学考研，经济法学考研科目
【副标题】 基于有奖销售规制视角展开
【作者】祝睿 （兰州大学法学院讲师，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《西部法学评论》2022年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：盲盒销售行为展现出“混融于有奖销售行为”的实践特点，以及“错位于现行有奖销售法规”的规制难点。在理论上，盲盒销售与有奖销售分享相同的规制路径，需要市场信息的真实充分供给，以及家长主义的消费理性约束。在应用上，为维护现有法律概念和规则的稳定，盲盒销售的规制宜从解释论转向立法论，在《反不正当竞争法》的体系下另行立法完善。规制盲盒销售行为的原则包括“固定收益确定及公平”“风险收益限定及规则确定”“事实认定规则公私共治”。盲盒规制的实现路径主要包括完善《反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》，建立“不确定性产品销售”的概念及其规则体系，并鼓励市场供给中立随机计算数字信息服务。
关键词：盲盒；有奖销售；市场信息；消费理性；规制
目次 一、盲盒及盲盒销售 二、盲盒销售的实践样态及法律问题 三、盲盒销售规制的理论解析 四、盲盒销售的规制原则 五、盲盒销售的规制进路 结语
“盲盒销售”是消费品领域的、以消费者对商品的随机感为主要营销特点的新兴销售模式。在盲盒商品被消费前，其内容在一定程度上对消费者保持未知状态。这种未知性一定程度上是被经营者和消费者所共同认知并追求的。目前，盲盒销售已经形成“盲盒+X”的态势，涉及文具图书、玩具、食品饮料乃至服务业领域，经济规模增长迅速。已有学界和实务界人士明确指出盲盒销售中存在的制度缺失，潜藏着多方社会经济问题，也有学者探讨了对盲盒销售涉赌的规制。此外，属常规商品交易范畴的盲盒销售同样涉及规制问题，已有实务部门开始以“建议”的形式倡导性地尝试指引盲盒销售行为，如《上海市盲盒经营活动合规指引》（沪市监竞争[2022]14号）第二章。由此，值得从经济法学的角度出发，对盲盒销售行为进行检视，并对其规制进路进行深入探讨。
一
盲盒及盲盒销售
“盲盒”正如其名，是将包装（盒、袋）作为隐藏商品信息的装置：有意设计的不透明包装材质、反光内涂层，展示了内容可能性但不揭示具体内含物的包装说明；部分盲盒包装还使用了防止称重泄密的配重垫片、拆后不可复原的纸盒用于加强包装的保密程度和保密公平性；部分盲盒经营者在网络购物情境下，还会用电子图文虚拟“拆盒”“换盒”等动作，来模拟消费者探究包装内容的过程。这些设计都意在强化盲盒“内容未知”的印象。盲盒的包装设计思路在一定程度上将包装功能学说引向了新实践。盲盒包装除了有传统意义的保护、便利、美化功能外，它促销功能的发挥，并不是主要靠“信息传达”，而是靠“部分信息的不传达”这种故意且显露的状态，以吸引力源自未知所引发的获利想象和探索需求。
进一步讲，盲盒能被部分经营者和消费者共同接受，进而形成市场，不仅需要上述未知氛围，它还需要提供未知基础上的收益及收益规则。一方面，从经营者的角度，盲盒为经营者提供了建构消费符号及价值体系的机会。具体来说，经营者可以在横向的价值建构中生发出套装的内容、在纵向的价值建构中生发出稀有品的内容，并制定获得这些价值的收益规则，吸引消费者购买。另一方面，从消费者的角度，在经营者给定的框架内，收益及收益规则承载了消费者在其中“探索未知”的消费体验。
综上，相比一般的商品销售，在物质流动方面，购买盲盒的收益是相对不明确的，是“一定范畴内多种可能的商品内容中的某一种”，相应地在信息流动方面，盲盒的商品信息披露也不明确，而被代之以经营者制定的收益规则。由此，可以对盲盒销售的实践提取出购买收益、收益规则两个维度的属性。第一，在购买收益方面，可以进一步分为固定收益、风险收益两个属性。其中，固定收益指购买后至少得到的对价；风险收益指购买后可能得到的对价。第二，在收益规则方面，可以进一步分为收益规则的公开性、可回避性两个属性，公开性指经营者对消费者就“盲盒内各项可能内容的出现规则”（主要是盲盒中各种可能的出现概率）作出披露的程度，可回避性指经营者进行盲盒销售的同时，是否提供了其他销售模式，使消费者在购买商品时可以部分乃至完全回避盲盒销售带来的不确定性。固定收益、风险收益明确与否，以及规则的公开性和可回避性程度因不同盲盒而异。
二
盲盒销售的实践样态及法律问题
盲盒销售目前正在比较充分地演绎自身相对于一般商品经济行为的特点，即在购买收益、收益规则两大方面展现出多样、复杂的实践样态。对此现象，固然一方面可以认为是市场竞争下商业创新应有的体现，但另一方面也需认识到这可能是法律规制不足的表征，需要检视盲盒销售可能牵涉的法律问题。需提前说明的是，本文并不意欲否认民法学视角的意义，但基于研究旨趣，本文聚焦经济法学的研讨。
（一）“售奖一体”的法律适用问题
格外值得重视的是，部分盲盒销售展现出与有奖销售混融，却试图规避有奖销售相关法律规制的趋势。例如，某耳机福袋单价199元，每个福袋有100%概率能够获得的“A组”价值199元耳机一套，此外有1.25%概率获得“B组”价值1399元高级耳机一套，有0.25%概率获得“C组”价值8999元手机一台。虽有盲盒的名义，但不难看出该盲盒实质上是在销售“A组”，并将“B组、C组”作为奖品。又如，某卡通模型盲盒，盲盒单价约30元，可能内含“普通款”，或镶嵌水晶的“水晶款”之一，或镶嵌最大1克拉GIA认证钻石的“钻石款”。由于钻石的公认价值大大超越了盲盒卡通模型的价值，“钻石款”相比成本低廉的“普通款”“水晶款”，与其说同为卡通模型套装的款式之一，不如说是“普通款”“水晶款”套装的促销大奖。一般而言，一套盲盒的不同款式之间的市场价值差异往往不如上文两例那么悬殊，但其混融于有奖销售、规避有奖销售规制的原理与上文两例相同。
但是，要就此将盲盒销售行为纳入《反不正当竞争法》第10条的涵摄范围，还存在疑问。虽然盲盒销售营造了类似“有奖销售”的现象，但确实没有“奖品”这个专门的物质对象。如果说盲盒销售中有什么事物值得被定义为“奖品”，则“奖品”在商品本身之内。这种“奖品”是在“商品”范畴内被建构出来的，其本质只是超出消费者理性预期、满足消费者理想期待的商品内容。不管视其为“商品”还是“奖品”，盲盒的消费者除了得到该事物之外，不会获得任何其他附带性利益。与这种特点相适应的是，从辩护的立场出发，相关经营者倾向于主张“盲盒中只有商品没有奖品”，以回避有奖销售规制。与此相呼应的是，我国有奖销售的法律建制建立在“售奖分离”观念基础上，即“销售”居于目的地位，而“有奖”居于手段地位，且商品和奖品指涉的是不同的利益和事物。大部分有奖销售实践确实符合这种分离观念。该观念也与制度的发展脉络吻合，已废止的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第19号）第2条规定奖品相对于商品和服务是“附带性”的；《规范促销行为暂行规定》（国家市场监督管理总局第32号）第12条沿用了国家工商行政管理局令第19号奖品的“附带性”定义，第11条也明确将“销售”和“商品”视为目的，区分于被视为行为的“附赠、抽奖”和“奖金、物品和其他利益”。
基于这种特点，盲盒销售是否可以从有奖销售的角度进行更好的解读，尚有待深入辨析。盲盒“售奖一体”的事实如何与“售奖分离”观念下的法律建制展开理性对话和协调，成为本文的首要问题。
（二）“购兑一体”的法律适用问题
“购兑一体”是“售奖一体”的关键延伸，涉及盲盒销售法律性质认定之后的经营者具体义务问题。具体来说，随机感的营造和营销是盲盒销售独特的价值源泉和变现渠道。前文已经分析过，未知内容和探索规则是随机感的营造和营销中相辅相成的面向。未知内容是探索规则的存在基础，而探索规则将引导消费者设立普遍化或个性化的探索成就，进而展开消费决策，使未知内容具备经济意义。在生活现实中，无须讳言，盲盒所含各种可能内容的发生概率是至为关键的市场信息。但是，在法律规范上，要就此主张概率信息披露情况对盲盒经营行为的正当性有重要影响、经营者有“充分披露盲盒的各种内容物的抽中概率”的义务，还存疑问。盲盒经济“购、兑”环节融为一体的特点给法律建制带来了考验。
具体来说，即使解决上文所述“售奖一体”问题，将盲盒销售纳入有奖销售规则的涵摄范围，经营者披露概率的义务也没有切实的法律依据。依据《规范促销行为暂行规定》第13条，在经营者的信息披露规则中，应当披露“奖品数量或者中奖概率”，同条规定以及上位法《反不正当竞争法》第10条的信息披露原则是“不得影响兑奖”。即在不影响兑奖的前提下，有奖销售者可以在奖品数量、中奖概率中择一披露。一般来说，兑奖的前提是中奖，中奖概率信息的公布与否，往往影响的是中奖之前的抽奖决策，很少影响兑奖。然而盲盒的特点在于，具体的盲盒一经购买，其内容在客观上就已固定，因此盲盒销售中所谓“抽、兑”的意义被统一在“购买并消费”这一连贯行为中。那么，若要将盲盒销售纳入有奖销售规则的涵摄范围并要论证经营者披露概率信息、不得影响兑奖的义务，相比勉强拓宽“兑奖”原本有限的文义、论证“盲盒购买行为是一种兑奖行为”，更妥当的论证是：盲盒各种可能内容出现概率的披露对公平的盲盒购买和消费而言，以及对盲盒销售市场的良性运行而言不可或缺。
（三）“购销分离”背景下事实认定规则问题
前述两点分析了盲盒销售本身的实践特性带来的法律适用问题，此外还存在盲盒销售的时空条件带来的事实认定规则缺失问题。随着电子商务流行、商品物流的时空范畴扩大等社会变化，部分商品交换的背景，一般已不再是经营者（含生产者、销售者）和消费者面对面买卖商品的环境，盲盒销售亦属此列。相应地，作为营销手段的盲盒销售常常宣传的“随机抽选”规则，已经不能基于抓阄、转盘等双方在场相互监督的传统方法执行。购物网站、柜员机等平台拉近了经营者和消费者的社会距离，但也分割了两者行为的时空环境，形成了“购销分离”的局面。如何认定“随机抽选”“如实兑现”等事实的真实性？这需要新的建制。
回归本题，上述问题可以转化为“如何认定盲盒经营者实际执行了他自己设置的探索规则？”具体来说，“随机抽选”的规则是盲盒“探索规则”的基本、主流内容，依规则而为的“随机抽选”事实是盲盒销售行为公平诚信的前提。盲盒消费者在程序方面会有这样的认识并由此认同交易的公平、诚信：经营者对不同抽选结果的价值倾向会且仅会在设置未知内容和探索规则时对盲盒产生影响，消费者购买的具体盲盒内容会且仅会依经营者提供的探索规则而随机抽取产生。在实践中，部分经营者在事实上未能充分依探索规则执行、甚至完全不执行随机抽取，破坏了交易的诚实信用。例如，假设某服装盲盒网店经营者宣称消费者购买盲盒后，经营者将“依规则随机选择店内一种发货”，但经营者实际只会在滞销货品中随机或指定挑选后寄出。这种行为显然应当予以规制，而规制抓手在于建立“购销分离”背景下“随机抽取”事实认定规则。但需注意，基于法政策的考量，市场经济环境下这种建制的展开并不必然是法律管制，还可能体现为多主体在软法、政策、技术标准、合同条款诸层面的共治。
三
盲盒销售规制的理论解析
在研讨规制原则和规则建构之前，需要先行解决规制正当性问题。基于前文梳理可见，盲盒可以在没有名义上的“奖品”的前提下，沿袭“有奖销售”的现象。但是，盲盒销售“售奖一体”的特点，以及随此而来的“盲盒有无奖品可言”的争议也使盲盒经济的法律规制正当性不能直接从现有“售奖分离”观念下的法律建制中导出。透过“成本—收益”的视角，可以化约商品、奖品的性质，再结合规范论证的普遍性和规定性，“售奖一体”事实与“售奖分离”建制可实现协调，随后“购兑一体”“购销分离”问题亦可随之解决。详述如下。
（一）盲盒销售与抽奖式有奖销售的同质性
透过“成本—收益”视角，盲盒交易性质是消费者以固定的成本（主要是货币成本），在向经营者换得部分固定收益的基础上，试图基于经营者制定的规则追求另一部分风险收益的商品交换。
首先，固定收益方面，在市场经济的语境下，盲盒销售之所以值得被称为商品销售，正是因为盲盒能够提供使用价值。即经过货币桥梁的价值交换，消费者能交换到具体化的使用价值，能满足消费者在社会规定性下人的需求以及社会的需求。例如，笔类盲盒尽管不能保证消费者是否得到稀有高级的款式，但应该能保障消费者一定能得到一支满足书写需求的笔，社会对笔的商品量需求也得到了相应的满足。
然后，在风险收益方面，盲盒销售之所以有能力沿袭有奖销售的营销模式，正是因为这部分风险收益对风险偏好者形成了激励，这部分消费者对盲盒主观的期望效用大于客观的期望值效用，从而基于各个维度的偏好作出消费决策。例如，耳机盲盒中有可能抽出笔记本电脑，依笔记本电脑公允的货币价值以及具体的概率设计，可以吸引到程度不同的风险偏好者；又如，盲盒一整套摆件中有每个款式对应一个不同的流行动画角色形象，每一款摆件都可以吸引相应动画角色“粉丝”中的风险偏好者；再如，盲盒一整套含有若干不同款式，对有收藏、收集习惯且有风险偏好的消费者而言，依自己收集完成率的不同，每一个未收集的款式（特别是隐藏款）都可能产生激励，使消费者继续购买盲盒。
典型的抽奖式有奖销售中，存在商品、奖品这两个形式上分离的利益载体。一方面，在固定收益部分，商品、奖品分属不同的事物，经营者和消费者之间对商品之使用价值的抽象、交换、具化是明确的，可以在“成本—收益”上找到明确而直接的联系，其商品交换性质也是确定的，这点不再赘述。另一方面，在风险收益部分，抽奖式有奖销售的意义在于以风险利益的形式为风险偏好者提供激励，使其付出成本以寻求收益。成本收益关系在此并不是奖品吸引了风险偏好者为参与抽奖而购买商品，也不是奖品吸引了已经购买该商品的消费者额外付出某种成本参与抽奖。而是指奖品吸引了该商品的显在、潜在消费者中的风险偏好者在机会成本上放弃选择其他经营者和其他促销模式，抽奖式有奖销售的经营者由此赢得了相应的经营优势和经济利益。可见，在“成本—收益”视角下，其性质与盲盒销售相同。
（二）“售奖一体”问题解析：信息规制的理路与迁移
从《反不正当竞争法》的功能出发，有奖销售之所以被规制，是因为有如下风险：产生不良的市场导向，危及正常竞争秩序；促进市场畸形竞争，不当排挤竞争经营者；容易欺骗或误导消费者，损害消费者权益。在“成本—收益”视角下，这些问题可以化约为风险收益调动消费者不理性地给予风险收益畸高的评价，相对地给予固定收益畸低的评价。这种评价格局，促使市场竞争的重点偏向风险收益的利诱营销，而挤压围绕技术、价格、质量等方面正常的市场竞争空间。而且，由于消费者的不理性状态，更易受虚假或引人误解的商业宣传、虚假有奖销售的侵害。在市场交易的一些决策缺乏应有理性的状态下，经济竞争中供需曲线表达的公私共赢图景成为无本之木。
基于此，维护消费者理性决策带来的个人利益以及市场经济秩序公共利益，是有奖销售规制的起点。在有限理性假设下，相关规制可以包容多元的消费偏好，以及有限而不确定的市场认知。但是，相关规制不应允许经营者故意制造信息赤字，在有限理性基础上进一步削减消费理性功能，扩大市场失灵趋势。具体来说，在消费者和有奖销售经营者的博弈中，经营者预设了自己的行为模式，他设计了商品和奖品的内容以及各种可能的交付情形，即充分掌握了自己应当交付的固定收益及可能的风险收益信息。那么，经营者应该把这种行为模式，以及消费者作出决策后可能获得的收益充分、真实地披露给消费者，为消费者形成正确期望提供必要信息。否则，消费者就会在不充分了解经营者行为模式及实际行为的情况下做出消费决策，消费理性难以发挥作用。该理路具体到制度上，将形成对信息不明确的有奖销售的规制。
由此可见，一项经营行为是否应接受有奖销售理路的规制，不在于具体经营行为是否设置了“商品、奖品”这一对概念，也不是这对概念在物理上是否在分别指某个事物和附属于该事物的其他事物。关键是，消费者在追求固定收益、风险收益时，具体经营行为是否有可能故意制造信息赤字，妨碍消费者理性决策，并损害消费者理性基础上的市场秩序公益、经营者利益和消费者利益。上文已经分析过，“成本—收益”视角下盲盒销售和抽奖式有奖销售的性质相同。基于规范性论证的普遍性和规定性原则，盲盒销售和抽奖式有奖销售两者应当分享同样的规制理路。
（三）“购兑一体”问题解析：家长主义的理性约束
可能有观点指出，即使论证了盲盒销售有接受信息规制的必要，也不表示盲盒销售需要接受像有奖销售那么严格的信息披露义务，即使不公开盲盒内容的概率信息，盲盒销售也是不违背消费理性的要求的。进一步说，在盲盒销售中，消费者应该自行放弃追求风险收益而不应该曲解盲盒的“本旨”，用“购兑一体”表述盲盒经济并主张公开概率信息的观点就属于这种曲解，是不正当的。该观点倾向于解释：盲盒仅仅增加消费的“趣味性”，提供的仅仅是探索未知过程中的主观体验。
假如基于以上观点，经营者可以披露如下这类声明，用于遮蔽盲盒内容的概率信息“盲盒仅供趣味体验，理性消费请勿投机”。这是经营者为自己而作的无过错声明：尽管现行盲盒经济中信息赤字是如此之大，但是消费者的购买行为即证明消费者秉持一种“甘于忍受未知、放弃风险收益”的理性，且经营者已经事前向消费者告知、教育了这种理性，寻求盲盒诸可能内容的概率信息本身就是缺乏理性的。
该观点不合理之处，在于对消费者的立场过于严苛，消费者仅仅因“不确定”的体验而消费才是理性的，因“不确定收益”而消费则为不理性，被冠以“投机”的贬称；同时，它对经营者的立场又过于宽容，经营者制造的“不确定”被冠以“趣味”的褒称，且允许经营者通过自我声明割裂趣味性和收益的联系，混淆趣味性的来源。虽然不排除有“平等对待所有可能结果而单纯对探索过程抱有兴趣”的心态，但更加明显不可排除的是，“不确定”之所以能带来趣味，很大程度是因为其与风险收益有某种直接联系。这种收益的载体，可以是消费者主观选定的，也可以是相对广泛共认的，这种利诱作用不会因经营者声明“这不是利诱”而消失。当然，利诱性经营行为并不当然悖离消费理性，法律包容并约束利诱、逐利行为。这种包容并约束的立场，除了采取上文所述的信息规制立场，还会采取家长主义立场，即以保护私主义利益为立场，由公权力界定私主体行为理性的可接受边界并以此调整社会关系。此处的家长主义属于间接的、弱的家长主义，即为了保护消费者理性消费的利益，对经营者施加信息披露义务，从而干预消费者、经营者在“理性消费”方面的意思自治空间，进而尽量避免“被遮蔽的判断、推理能力不成熟或欠缺”的不利后果。即使消费者知情并同意经营者的声明，认为不知概率、不知计算地接受利诱营销是一种“忍受未知”的“理性、趣味消费”，从家长主义立场看，该现象意味着经营者通过形式上的理性消费提示而遮蔽理性消费所需的实质信息，而消费者明明被风险收益所吸引，却又接受盲盒机制的规训主动放弃理性决策所需的信息，不宜认为这种消费理性以及滋生这种消费理性的经济活动是可接受的。
“购兑一体”事实反映了盲盒销售中“追求不确定利益”因素对消费决策的影响，这不必然是缺少消费理性的体现，但也不应低估盲盒销售削弱消费理性的动机和可能。法律应当有约束地承认消费者在盲盒销售中理性决策的利益。家长主义地看，盲盒销售带来了探索性的消费体验，其趣味来源应当是相对未知的探索内容，而不是不透明的探索规则。经营者有关消费趣味、理性消费的提示本身是正当的，但这种提示不能取代要求经营者披露概率信息的正当性。
四
盲盒销售的规制原则
前文的论述是解释论的，即适用现行《反不正当竞争法》第10条规制盲盒销售行为。而下文的论述将从解释论转向立法论，即盲盒销售虽然和有奖销售分享同样的规制理路，但盲盒销售的法律宜另行立法。这是出于尊重现行法制稳定性的考量：现有法律规则中“奖品”概念在实践上已经服从了“售奖分离”的建制观念，奖品与商品是在观念上可分、在物理也可分的两个对象；而盲盒有“售奖一体”的特点，其风险收益与固定收益在观念上两者可分，但在物理上两者常常属于不可分的同一对象。如果坚持在法律应用中像法学论述一样以解释论解决盲盒经济的规制问题，就需要在解释上推翻已有的“售奖分离”观念，难免会让法律规则中原本简明的“商品”“奖品”概念变得冗杂，对现有有奖销售规则的运行造成淆乱。由此，盲盒销售需要立法以新的概念和规则进行规制，规制原则论述如下。
（一）“固定收益确定及公平”原则
“固定收益确定及公平”原则指盲盒经营者应当确定并告知消费者购买盲盒后可以得到的固定收益，且该固定收益与盲盒价格应该大体相当，前者价值不得显著低于后者。
在“确定”方面，基于对“售奖一体”问题的分析，盲盒销售仍然属于商品销售，基于双方的交易公平利益和公共的市场经济利益，需要进行必要的信息供给以填补信息赤字、消解市场失灵风险。如果类比抽奖式有奖销售规制理路中“商品”“奖品”表述，那么“固定收益确定”要求的是盲盒中“商品”内容清晰透明，这是经济法、民法维护公平的题中之义。在此需要澄清的是，盲盒的内含物质常常不可实际拆分为商品和奖品两个不同物体，固定收益确定原则并不是要求盲盒在物理上彻底透明化，而是要求盲盒销售者清晰真实地告知消费者“至少能得到什么”。“至少能得到什么”的表达，至少需要关涉物质性收益，可以不关涉精神性收益。前者是盲盒内含物质作为一种物化的生产生活器具、资源的使用价值，也是基础性的使用价值，易于被客观评价；后者是盲盒内含物质在器具、资源基础上作为观念和想象的物态化凝冻的使用价值，评价的主观性较强。
在“公平”方面，前文已经指出过，交易双方围绕商品的使用价值进行交易，消费者支付价格并从经营者处获得固定收益，使盲盒交易符合商品交换的性质。在此“公平”主要是指盲盒价格与固定收益有商品交换应有的相当性，盲盒价格不能主要用于构成“获取风险收益的机会”的对价。如果缺乏这种相当性，盲盒交易的性质将从商品交换变为博彩。例如极端情况下，2元的盲盒的风险收益是一台价值数万的电脑，而固定收益仅仅是一张几乎没有价值的纸，这时盲盒购买显然属投注行为，应该受《彩票管理条例》规制，不再属于本文论述的有奖销售行为。以这种视角，“商品交换”和“博彩”两个概念质的差异之下是“盲盒价格—固定收益”相当性的量的差异，存在两个概念难以直接分断的“事物本质”边界，需要下位立法或执法裁量结合具体商品的市场规律进行明确。
具体到盲盒实践，首先，固定收益确定及公平原则要求盲盒销售有“盲盒售价与固定收益相当”这一性质，即即使不考虑得到风险收益的可能，盲盒售价与固定收益之间的差异不应过大，应基本符合市场规律的公平商品交换。然后，该原则要求盲盒“固定收益明确”“随机机制可完全回避”两个性质至少具备其一，其中前者能够指明每一次消费能得到的固定收益，后者能够指明采取整套购买、积分购买等消费方式后得到的固定收益。
（二）“风险收益限定及规则确定”原则
“风险收益限定及规则确定”原则指盲盒经营者应当确定并告知消费者购买盲盒后内含物质的风险收益，以及获取风险收益的探索规则，并且风险收益及探索规则的设计，需要基于理性消费的考量接受限定。基于对“售奖一体”“购兑一体”问题的分析，盲盒与抽奖式有奖销售共享规制理路，需要在一般商品交换规制基础上接受《反不正当竞争法》等的规制，其信息披露的范围及作用应相当于抽奖式有奖销售规则所指的“有奖销售信息”。与“固定收益确定及公平”原则要求经营者披露给消费者“至少能得到什么”、给付给消费者“公平的固定收益”相对应，“风险收益确定及限定”原则要求经营者清晰真实地告知消费者“至多能得到什么”，以及“如何得到”。
风险收益限定及规则确定原则的表达可分为两个步骤：第一，经营者设计的盲盒内容外延和探索规则需要承受公权力规制，以防止风险收益的利诱作用过强，对消费理性造成家长主义意义上的不正当影响。第二，在第一步的框架下，经营者行使经营权利，应设计并公布盲盒可能的风险收益以及获得风险收益的规则。风险收益指盲盒内横向价值位阶上的各个“品种”以及纵向价值位阶上的各个“档次”，风险收益的规则指获得各种品种、档次的详细规则。基于盲盒的性质，风险收益规则的主要内容为单个盲盒消费获得各品种各档次的概率，依具体盲盒的设计特色，也可能需要包含兑换、积分规则等。
具体到盲盒实践，风险收益确定及限定原则要求盲盒“风险收益的范畴明确”“风险收益的获取规则明确且透明”“内含物质和探索规则的利诱性受控”三者齐具。其中，前两者能够提供追求风险收益过程中必要的决策信息，后者能够确保消费者追求风险收益过程中所伴随的消费理性是可接受的。
（三）“事实认定规则公私共治”原则
“事实认定规则公私共治”原则是前述“购销分离”问题的针对性策应，指盲盒销售中应当确保消费者“实际得到的是依照探索规则应当得到的”，且该事实认定规则的供给应当来自公共规制、市场演化公私两方面。
“确保实际得到的是应当得到的”表达了对探索规制执行过程的监督，监督的关键是抽取盲盒、揭示内容两个时刻。其中，在抽取盲盒时刻，需要确保盲盒中的隐蔽内容是依探索规则进行投放的，避免谎称投放内容、操纵投放批次、事先挑拣等；在揭示内容时刻，特别是在线交易时，需要确保揭示内容是依探索规则生成的，避免生成结果的编造、篡改等。
围绕“实际得到的是应当得到的”的事实信息，其认定规则应当在公私共治下生成。在公权力方面，基于可行性考虑，制度的执行成本不可能允许政府直接介入微观交易采集与传递这类市场信息。但是，政府可以间接地为信息采集和传递提供制度渠道，促进相关技术平台的搭建，推进对市场具有正外部性的信息以更高的效率在市场中传递，从而优化市场环境。在私权利方面，更为公平、高效的事实认定规则应当成为盲盒经济的良性竞争点，具体来说经营者应自主演化出产品保密性设计、经销上下游合同设计等方面的优化，再利用公权力依规制给出的及时、正当评价，使事实认定规则更有效的盲盒赢取正当的交易机会和竞争优势。
五
盲盒销售的规制进路
基于对盲盒销售实践背景以及规制正当性与原则的分析，可见：盲盒是一种消费者支付价格成本后，固定收益和风险收益并存的，有利诱性的特殊商品类型；盲盒销售是一种需要被法秩序接纳并约束的经营行为，应当与有奖销售分享同样的规制理路。规制的实现进路及主要建议详述如下。
（一）完善《反不正当竞争法》和《规范促销行为暂行规定》
第一，盲盒销售行为应当被纳入《反不正当竞争法》的调整范畴，以满足法律适用的需要。具体在法律概念上，盲盒不需要沿袭“奖品”的表述；在条文体例上，盲盒销售不属于有奖销售的一种亚型，而属于与有奖销售并列的同类行为。建议在《反不正当竞争法》第10条加入一项“经营者以内容的不确定性为商品和服务的营销特点进行销售的管理办法，由国务院市场监督管理部门依照本法和国务院规定的职责进行制定”的授权性规则，以概念相对独立、类型互不隶属的方式使盲盒经营规则与有奖销售规则接轨。
第二，《规范促销行为暂行规定》应承接《反不正当竞争法》，细化落实对盲盒销售行为的规制。建议增设“不确定性产品销售行为规范”章。接着，应定义规制对象。基于对盲盒实践的分析，以及上文对《反不正当竞争法》更新的建议，并参考《规范促销行为暂行规定》现有体例，建议规定“本规定所称不确定性产品销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，使商品或服务内容在交付消费者之前具有部分不确定性的行为”，从而将盲盒销售行为涵摄其中。
第三，在《规范促销行为暂行规定》具体规则的更新方面，依据固定收益确定及公平原则，建议规定“经营者在不确定性产品销售前，应当根据商品或者服务的不同情况，明确公布商品或服务中确定内容和不确定内容的品名、种类、数量、规格、具体款式，或者明确以公平价格提供直接购买、积分兑换相同商品和服务的确定性消费方式；经营者不得销售没有确定内容或没有提供确定性消费方式的产品；经营者销售确定内容的市场价值不得显著低于不确定性产品的售价”；依据风险收益限定及规则确定原则，建议规定“经营者应当明确公布可能获取的各种不确定内容的具体规则，包括所有可能内容的清单，以及各种可能内容的市场价值以及具体概率；”；依据事实认定规则公私共治原则，建议规定“禁止经营者以公布虚假信息、虚构抽选过程及结果等欺骗方式进行不确定性产品销售；国家鼓励不确定性产品经营者、电商服务平台及其他互联网服务经营者建立、使用中立随机计算信息服务，保障不确定性产品销售的真实性；产品在其名称或说明中使用‘随机’‘幸运’等体现具体产品内容对于经营者也具备不确定性的字样或声称的，应当使用中立随机计算信息服务，或具有同等透明性、随机性的其他方法来决定单次不确定性产品销售中具体给付的产品内容，并向消费者提供信息查询渠道。”此外，现有有奖销售的若干规则也需要进行移植，例如单个不确定性内容的市场价值不得超过5万元。
（二）供给中立随机计算数字信息服务
制度设计径路的可行性需要工具建设径路的保障。具体到本题，“事实认定规则公私共治原则”不仅需要政府供给相关的经济制度，还期待市场主体建立“中立随机计算信息服务”作为相应的事实认定工具平台，确保经济制度的执行效能。其法制功能是监督盲盒销售行为；其运行形式是数字化的“信息服务”，即把“盲盒”商品所有可能内容的概率、总量、余量等信息从传统信息载体（如图片、文字说明）以数字编码的形式进行存储、处理和传递；其处理内容是智能化的“随机计算”，即在“盲盒”商品的数字化信息基础上，通过公允的随机数生成算法，针对具体的销售订单生成消费者“应该得到什么”的结果；其社会价值是网络化的“中立”，在互联网条件下算法及数据输入输出过程可以透明、通俗地传递给交易双方，从而可以实现技术性中立，如果信息服务的运营者独立于交易双方，则还可以进一步地实现组织性中立。
中立随机计算信息服务可以由各电商平台或其他互联网服务商经营，使某种广大范围内的所有盲盒经营者都可以通过交易网页接口进行选用，让该数字信息服务产生规模效应。进一步围绕盲盒经济的市场利益，各方经营者会在建设、使用的中立随机计算信息服务方面展开新的竞争，以促进消费者更加倾向于选购采用了可靠性更好的中立随机计算信息服务的盲盒，以市场机制解决盲盒的事实认定规则问题。值得补充的是，中立随机计算信息服务不仅有助于确保“盲盒”的有效规制，也有助于有奖销售的有效规制，且国内已经有类似的先行经验。
结语
盲盒销售蕴含了市场竞争的促销策略，有助于产生经济效益；同时，盲盒销售蕴含了侵害市场健康秩序及市场主体利益的风险。从经济法鼓励经济自由和经济公平的角度看，需要通过规制引导盲盒销售的良性运行。本文论述了盲盒销售的经济法规制面临的主要问题、规制的法理基础、规制的原则、主要的制度设计建议。在下一阶段，还有更多问题值得调查研究。例如，针对消费群体中未成年较多的商品种类（如玩具），是否应当格外设置更加严格的规则，如制定盲盒各种可能内容出现概率值的下限限制、可能内容市场价值的上限限制；此外，某些紧密涉及健康、隐私、人格尊严等人身权益的商品或服务类型（例如非处方药、婚介服务）是否应当禁止盲盒的营销模式，避免盲盒销售的不确定性在可接受的财产常态损益之外，对人身权益造成不可接受的损失，这些问题需要基于消费者权益立场进行细致考虑。
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《西部法学评论》2022年第4期目录
【理论研究】
1.企业合规改革法治化研究
——兼论刑事司法改革的应然路径
林艺芳（1）
2.土地经营权物权一元性质的解释论
王康（15）
3.行政协议意思表示的法理解释与司法适用
章许睿（28）
4.重大行政决策法治化理论研究的实践转向
——对《重大行政决策程序暂行条例》地位的再思考
俎璐（42）
【法律实务】
5.中基层人民法院审判机构设置“分庭化”模式与优化路径
莫皓（52）
6.网络犯罪参与行为归责类型的界分路径构建
王霖（65）
7.股权让与担保中的股权变动实证研究
朱晓慧（79）
8.被代理人成本理论视阈下双股制公司的投资人保护范式
许东瑾（92）
【探索争鸣】
9.盲盒销售行为的经济法规制
——基于有奖销售规制视角展开
祝睿（106）
10.以遗嘱方式设立居住权对登记规则的参照适用
刘琬乔（117）
《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1990年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。在长期的办刊过程中本刊以“培育学术特色、追求卓越质量”为己任，逐步形成“立足西部扬本土优势创法学特色，面向全国汇学术精品办品牌期刊”的办刊思路。
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审核人员 | 张文硕 白雪
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